CAUSA ESMA: Esperpento Judicial y Jurídico

ALFREDO A. A. SOLARI – ABOGADO
PROFESOR DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL
FACULTAD DE DERECHO – UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES

Según lo anunciado por el Tribunal Oral Federal N° 5 en pocos días más (11-12-09) comenzará el juicio de la llamada “Causa ESMA”, que comprende una serie de actuaciones que fueron siendo elevadas por el juez de instrucción sin ningún orden racional ni crítico, y sin respeto por el derecho de defensa de los imputados. El tribunal oral que ha ido recibiendo dichas actuaciones, en lugar de poner orden para la celebración de un juicio único, también ha perdido el norte y mantiene la arbitraria separación de actuaciones.

Esperpento Judicial

Para que el lector comprenda: la primera etapa de la C. “ESMA Hechos que se denunciaron como ocurridos en el ámbito de la Escuela de Mecánica de la Armada”  se inició en 1983 ante la jurisdicción militar, promovida mediante un Decreto del Presidente Gral. Bignone (D.2147/83) que designa un juez instructor de la Armada para investigar versiones periodísticas aparecidas en Cambio 16 y en Clarín. Continúa luego ante el Consejo Supremo de las FFAA, y finalmente en 1987 mediante la Acordada N° 2 de fecha 4 de febrero de 1987 la toma la Cámara Federal porteña (la misma que juzgó a los Comandantes), registrándose como C.761. La L.23.492 (LPF) del gobierno de Alfonsín, promulgada el 24-12-86 (BO 29-12-86) y que fijaba un plazo cuya fecha final para las citaciones vencía el 22-2-87 movilizó el requerimiento de los fiscales Strassera y Moreno Ocampo formulado el 20-2-87. Como consecuencia de la ulterior sanción de la L. 23.521 (LOD) de obediencia debida (BO 9-687) y su convalidación por la Corte Suprema (Fallos 310:1162 del 22-6-87) al día siguiente 23-6-87 la Cámara Federal desprocesó a los imputados, con lo cual operaron plenamente los efectos de la L.23.492 y las acciones penales quedaron extinguidas. La Corte Suprema confirmó la decisión de la Cámara Federal (Fallos 311:401 del 29-3-88). Sin perjuicio de ello, y aún prescindiendo de la caducidad emergente de la LPF, todas las acciones penales prescribieron por el transcurso del tiempo (arts.59 y 62 código penal).

En 2003 comienza la segunda etapa con la reapertura de la causa por la Cámara Federal con motivo del dictado de la L.25.779 (BO 3-9-2003) que declaró la nulidad de las leyes de PF y OD. La causa pasó a ser C. N° 14.217/03 ESMA s/DELITO DE ACCIÓN PÚBLICA, se asignó al Juzgado Federal 12, y en la investigación el juez fue desglosando piezas por distintos episodios. Así con los casos de WALSH y de IGLESIA DE SANTA CRUZ se formaron sendos expedientes (C. 18.918/03 y 18.967/03 respectivamente), a los que se agregaron la C. N° 7694/99 (Desbaratamiento de la División Finanzas de Montoneros) y C. N° 1376/04 (vinculada a ésta última). A fines de 2008 abrió una nueva causa por otro episodio individual, la C. N° 17.534 “Hagelin”, imputando sin ton ni son a todos los procesados. A medida que transcurría el tiempo el juez iba sumando imputados, a los que les iba acriminando los mismos hechos ya atribuidos a los primeros procesados. Luego, entre febrero y abril de 2009, llamó a todos los procesados nuevamente imputándoles una nueva serie de hechos, ampliando los procesamientos. A partir de mayo de 2008 fue elevando pequeños tramos de las actuaciones al Tribunal Oral Federal N° 5, que fue abriendo distintos expedientes por cada tramo elevado, haciendo plurales citaciones a juicios como si todos los casos a juzgamiento fueran hechos aislados. A la fecha de esta nota 30-11-09, la situación es ésta: hay elevado un primer tramo (ESMA I) que comprende 86 casos con fecha fijada de debate para el 11-12-09. Hay también un segundo tramo (ESMA II) que comprende los casos del tramo anterior –atribuidos a 11 nuevos imputados- más nuevos casos –que se atribuyen a todos los imputados (189 casos); este tramo fue elevado al TOF 5 que decidió juzgarlo junto con el primer tramo, pero sorpresivamente el 9-11-09 volvió sobre sus pasos y decidió separarlo y postergar su debate. Para complicar más las cosas, el 2-11-09 el Juez Torres elevó un tercer tramo (ESMA III) que comprende todos los casos anteriores –otra vez atribuidos a otros 12 nuevos imputados- más nuevos casos -otra vez atribuidos a todos- (364 casos), y que no tiene ni siquiera citación a juicio. Finalmente, todavía se encuentra tramitando en el juzgado de 1ª instancia un cuarto tramo (ESMA IV) que también abarca a todos los casos anteriores -nuevamente atribuidos a otros 27 imputados agregados-, más nuevos casos –atribuidos a todos- (782 casos), tramo que podrá elevarse entre febrero y marzo de 2010.

Esto significa, por una parte, que cuando lleguen a juicio los nuevos imputados del tramo ESMA IV, ya no podrán defenderse en relación con todos los casos previamente juzgados en los tramos I, II y III pues no participaron en los mismos, y se pretenderá que acepten que el caso “n”, ya definido como privación de libertad ú otro delito, no pueda ser controvertido ni en su existencia fáctica ni en su calificación legal, porque el tribunal ya se habrá pronunciado. Y el tribunal, que ya se habrá pronunciado, no podrá variar su criterio so pena de que su pronunciamiento anterior resulte nulo (tanto si el hecho se tuvo por probado, como si no). Esto es una burla a las garantías del tribunal imparcial y de la inviolabilidad de la defensa en juicio en debido proceso legal (arts. 18 y 75:22 CN, y 8:1 PSJCR). Por otra parte, y dadas las oportunidades en que se fueron incorporando nuevos imputados, el 11-12-09 se juzgará a oficiales sin responsabilidad de comando y sólo a dos oficiales con esa responsabilidad; mientras que el grueso de los oficiales con responsabilidad de comando recién se juzgará cuando se eleve el tramo ESMA IV. Como se advertirá, el art. 514 del CJM (que es norma ultraactivamente aplicable, y se aplicó en el juicio a los comandantes) queda prolijamente hecho trizas por el desvarío de ambos órganos judiciales, el juzgado de primera instancia y el tribunal oral: si la responsabilidad es del superior que dio la orden, es inconcebible que se juzgue primero a sus subordinados, y luego a ese superior.

Para salar un poco más la colación, resulta que uno de los jueces del tribunal, el Dr. Farías, no tiene investidura constitucional de juez, pues fue nombrado para llenar una vacancia, con plazo indefinido, por la Comisión de Selección de Magistrados del Consejo de la Magistratura, ó sea, por el órgano que precisamente puede enjuiciarlo ó revocarle la designación en el cargo. Qué independencia tendrá ese juez frente a los designios políticos del gobierno, ó frente a Kunkel ó Conti? Acertó lector: ninguna independencia, con el consecuente agravio a la garantía de la independencia é imparcialidad de los jueces. Por si esto fuera poco, hace pocos días hubo también permuta de jueces en el TOF 5: el Dr. Gordo pasó al TOF 3 y de allí vino el Dr. Hergott. Éste, cuando como subrogante en la Casación votó sobre el régimen de excarcelaciones (Plenario 13 del 30-10-08), sin ninguna necesidad porque el tema era estrictamente relativo a la libertad durante el proceso, dijo: ““La convocatoria para la unificación de la interpretación judicial de los artículos citados, resulta  oportuna por el aumento de fallos contradictorios; de su resultado puede surgir la anulación de una decisión judicial que permita examinar si procede, hasta la sentencia firme, la libertad ambulatoria de una persona sospechada de cometer graves delitos de lesa humanidad que, por cantidad y naturaleza, han conmovido las bases de la conciliación y la paz social. Esta realidad, precisamente, diferencia el Estado de Derecho de las dictaduras militares en cuyo período histórico imperó la doctrina del horror fundada en la seguridad nacional y el ejercicio del poder absoluto a cargo de Juntas y comandos militares que sirvió para avasallar los derechos individuales y sistemáticamente asesinar, torturar o hacer desaparecer a ciudadanos indefensos.” Si sin necesidad dijo eso, imagine el lector lo que dirá si juzga la C. ESMA. Otro agravio a la garantía constitucional de la imparcialidad.

Por cierto, esta defensa requirió la acumulación de causas y el juzgamiento conjunto de todos los imputados, para que todos tengan parejamente el mismo derecho de defensa caso por caso. Asimismo, se recusó a los Dres. Farías y Hergott, cuyas independencia é imparcialidad están tan severamente afectadas, requiriendo que –conforme a la Acordada 1/97 de la Cámara de Casación, de fecha 20-5-1997- las recusaciones fueran resueltas por ese tribunal superior. Finalmente, también esta defensa se opuso a la incorporación por lectura de testimonios de cargo, porque ello viola el derecho del imputado a contrainterrogar a los mismos. Las recusaciones, fueron rechazadas por el mismo TOF 5 –en lugar de remitirlas para su decisión a la Casación-; sobre la acumulación de causas, nada se resolvió; y la incorporación por lectura de testimonios, el tribunal la aceptó, denegó el recurso de casación (garantía de doble instancia) interpuesto, y la Casación, rechazó la queja –como si no existiera la garantía de contrainterrogar a los testigos de cargo- (emergente del PSJCR art. 8:2 y reconocida por la Corte Suprema 12-12-06 “Benítez” Fallos, 329:5556).

Así, la C.ESMA carece de toda seriedad y es tan sólo un esperpento judicial.


Esperpento Jurídico

Pero también la C.ESMA es un esperpento jurídico. En 1987, cuando los Fiscales Strassera y Moreno Ocampo formularon su requerimiento de convocatoria a indagatorias manifestando expresamente que lo hacían para impedir la caducidad de las acciones penales (que habría de producirse 48 horas después), dijeron: “respecto de aquellos imputados a los que se califica como “operativos”, tenemos presente para fundar nuestro reclamo de procesamiento que V.E., en la causa nº 44 incoada respecto del General Camps y otros (Dto.280/84), sostuvo enfáticamente que sólo podrán ampararse a cubierto de la causa de inculpabilidad de obediencia debida aquellos subordinados que se habían limitado a aprehender una persona y llevarla al lugar que se le hubiera indicado, desconociendo el destino ulterior y el tratamiento que se iba a dar a la víctima. En los casos en que ese desconocimiento resulte imposible de presumir, teniendo en cuenta las funciones desempeñadas por el imputado, creemos que inexcusablemente debe ser sometido a proceso y que DEBERÁ QUEDAR A SU CARGO -sin que esto signifique invertir la carga de la prueba- DESVIRTUAR LA QUE SURGE DE SU PROBADO DESEMPEÑO EN FORMA PERMANENTE EN UN CENTRO DE DETENCIÓN EN DONDE LA ADMINISTRACIÓN DEL TORMENTO Y LA MUERTE CONSTITUÍAN HECHOS NOTORIOS, extremo éste que de otra parte, V.E. tuvo por probado en la causa nº 13.” Advierta el lector la ferocidad del dictamen, que impone la inversión de la carga de la prueba en flagrante violación a la garantía del estado de inocencia de todo imputado (arts. 18 y 75:22 CN, 8:2 PSJCR; y Corte Suprema desde 1871 “Criminal c/ Brocate Tristán”, Fallos,10:338). Los fiscales han tenido y tienen la obligación de velar por la legalidad en las causas en que ejercen su función. Pero en los juicios contra militares perseguidos desde el gobierno de Alfonsín, han perdido ese norte, transformándose en partisanos de la causa del castigo del enemigo a los vencidos.

Tenemos reiteradamente dicho, y la historia lo confirma, que la categoría de crímenes de lesa humanidad con la que ahora pretende juzgarse a quienes fueron todos subordinados de los comandantes en jefe juzgados en 1984, no existía en el código penal argentino.  Prueba de lo cual, además de consultar un código de la época, es que dichos comandantes no fueron imputados de esa forma ni en el Dto.158/83 de Alfonsín que dispuso su juzgamiento, ni en las acusaciones de los Fiscales Strassera y Moreno Ocampo, ni fueron condenados por dicha categoría por la Cámara Federal, que además declaró la prescripción de delitos atribuidos al Brigadier Agosti, lo que la Corte Suprema confirmó y amplió (CSN 30-12-86 Fallos 309:5).  En Argentina la única fuente constitucional de derecho penal es la ley del Congreso (arts.1, 75:12,76, 99:2° y 3°, y 126 CN); lo que impide constitucionalmente que se lleve a nadie válidamente a juicio con base en un pretendido derecho consuetudinario, la jurisprudencia nacional ó extranjera, ó aún la doctrina. Por tanto, es claro que hoy se juzga en flagrante violación al principio de ley previa del art. 18 CN y su corolario, el principio de irretroactividad de la ley penal más gravosa. Sin olvidar que al utilizarse la reiteración de las prórrogas de prisión preventiva fuera de todo límite legal y constitucional, también se violan los principios del juicio previo y de inocencia, pues se convierte a una medida de naturaleza cautelar en una pena sin juicio. Todo el gobierno actual, y el poder judicial que lo sirve, no son más que grupos partisanos de creación, implementación y aplicación a los militares, del derecho penal de enemigos. Lejos, muy lejos, de la constitucionalidad, de la legalidad, del gobierno republicano, representativo y limitado, y a años luz de todo concepto de seguridad jurídica, unión nacional, concordia y justicia.


Buenos Aires, 30 de noviembre de 2009

Alfredo A. A. Solari

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